Por Almeida Guedes – Assessoria Jurídica
Destarte insta frisar que, para o ministro Luís Roberto Barroso, relator do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (163.334), debatido em Dezembro de 2019, pelo Supremo Tribunal Federal. Configura crime não recolher ICMS declarado, melhor dizendo, na hipótese de tributo embutido no preço do produto e não repassado aos cofres públicos estaduais.
Em dissonância, tal criminalização do inadimplemento, firma um paradoxo, se o mero fato de não recolher ICMS, sendo o mesmo declarado, constitui crime, e não havendo descumprimento de nenhuma outra norma tributaria acessória, simplesmente o inadimplemento, criminalizar a dívida, nesse sentido, vai contra a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vez que o Supremo, sem previsão legal, pode de fato, constitucionalizar o crime, desde que haja Mandado Constitucional de Criminalização, sob condição de proteção aos direitos humanos, ambiental…
Havendo equiparação entre o não recolhimento de ICMS à Apropriação Indébita do Código Penal, e aqui, evidenciando o posicionamento da professora Heloisa Estellita, falta uma elementar para se compor o crime, o caráter alheio ao tributo não pago. Primeiramente, o fato gerador, carrega uma obrigação de pagar o tributo, o que não conduz, por si só, expropriação do valor em favor do fisco, ademais, não esculpe valor pertencente ao consumidor, ainda que se configure como tal, seria um crime consumerista, não mais na esfera do Direito Tributário.
Proporcionalmente, outra coisa subvertida, trata-se do artigo 186 do Código Tributário Nacional: “O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.” Ou seja, a própria legislação confere precedência do crédito trabalhista em relação ao tributário, sem embargo, entrou em contradição quando o Supremo votou por criminalizar o não pagamento do tributo e não criminaliza, com esse óbice, a ausência de pagamento de créditos trabalhistas. De tal sorte, conclui-se que, na falta de fluxo de caixa, deve o empresário optar por pagar o tributo e não seus empregados.
O dispositivo, declarado como constitucional, artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. No qual a referida tese elucidada acima empenha-se em buscar encaixe, criminalizando aquele que, de boa fé sempre declarou, o que até então esgueirava-se do crime, configurando como tal apenas aquele que sonegava, através de algum tipo de fraude, promove exorbitante insegurança jurídica. À guisa de conclusão, vale salientar que não houve equiparação entre o inadimplente e o sonegador, a conduta desse ultimo é certeira quanto a consequência do ilícito.
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